21世紀經濟報道記者武瑛港 北京報道

近日，中央紀委國家監委網站發布的《以案明紀釋法丨接受醫療設備“捐贈”后定向采購相關服務如何定性》一文顯示，當前實踐中存在醫療機構接受社會捐贈的現象，但其中也有少數不法企業打著捐贈的旗號進行商業賄賂，要求醫療機構定向采購醫用耗材或服務等。

根據該文章，目前社會公眾向醫療機構捐贈儀器設備的行為越來越多。其中，大多數企業是出于公益目的，以本企業生產的儀器設備來助力醫療事業的發展，但同時，也有少數企業打著捐贈的旗號進行商業賄賂，謀取交易機會或者競爭優勢。

而認定屬于合法捐贈還是商業賄賂，重點從捐贈時是否附加不當條件、捐贈后是否請托謀取商業利益、捐贈手續是否完備等方面進行判斷。

醫療設備捐贈似乎在行業內較為普遍，尤其是體外診斷領域。一位醫療器械業內人士接受21世紀經濟報道記者采訪時表示，現在很少有醫院檢驗科會自己采購檢驗設備，也不排除部分醫院會給檢驗科撥一筆費用采購設備，但是大部分都是由經銷商直接把設備免費投放在醫院，醫療設備的產權仍屬于經銷商，經銷商主要通過銷售設備對應的耗材和試劑來實現收入。

對于該醫療設備“捐贈”是否屬于商業賄賂，醫庫軟件董事長涂宏鋼向21世紀經濟報道記者分析指出，認定的關鍵在于兩點：第一，是否存在類似回扣的“好處費”，第二，體外診斷等設備捐贈之后的耗材，是否通過公開招標進行采購。

值得關注的是，本次中紀委發布該文章，是否會影響眾多體外診斷企業的銷售模式？在涂宏鋼看來，這不會改變行業現狀，中紀委發布此文章的目的，可能是為了告訴行業商業賄賂如何認定，提醒在捐贈等過程中嚴格注意合規問題，并非指企業不能捐贈醫療設備或醫院不能收取。“而且融資租賃問題在‘遠程視界事件’之后已經不復存在，公立醫院早已不允許進行設備投放、科室承包和收入分成此類行為。”

未招投標即采購220萬元耗材

根據中紀委發布的上述文章提供的基本案情，2021年，A公立醫院檢驗科科長、主任醫師王某擬通過招投標方式采購兩臺全自動免疫熒光分析儀。與B公司銷售代表口頭約定，B公司以捐贈的名義提供價值60萬元的儀器，條件是醫院須從該公司購買其“捐贈”儀器所用耗材。

雙方未簽訂捐贈協議，檢驗科亦未對“受贈”儀器辦理財產登記手續。2021年至2023年，按照王某的建議，A醫院未按規定進行招投標即向B公司采購價值220萬元的耗材。2023年7月，兩臺分析儀需要購買維保服務，根據王某推薦，A醫院采取邀請招標的方式與B公司簽訂了10年維保合同，事后該銷售代表送給王某12萬元。

該文章認為，A醫院檢驗科作為國有單位的內設機構，違規收受價值60萬元的兩臺儀器，并為“捐贈”方謀取商業利益，其行為構成單位受賄罪。王某作為檢驗科科長，利用對本科室的器械使用、評價和推薦起關鍵作用的職務便利，為B公司承接檢驗科醫療儀器維保業務提供幫助，收受好處費12萬元，其行為構成直接受賄。

對于如何區分這類行為是合法捐贈還是商業賄賂，上述文章分析，可以重點從以下三個方面進行判斷。

一是，看是否附加不當條件，這是區分合法捐贈與商業賄賂的本質特征。本案中，銷售代表為在醫院的耗材采購中謀取交易機會和競爭優勢，名為捐贈醫療儀器，實為給予醫院檢驗科財物，其所“捐贈”的儀器價值可認定為A醫院檢驗科收受的賄賂數額。

二是，看捐贈后是否請托謀取商業利益。實踐中，部分企業在捐贈儀器設備時并未提出附加的不當條件，但捐贈之后向受贈單位提出定向購買本企業生產的設備耗材或其他產品的請托。受贈單位往往基于接受捐贈后的人情因素，定向或以優惠條件購買捐贈企業生產的設備耗材或其他產品。

對于此類行為是否屬于商業賄賂行為，要具體情況具體分析，不能一概而論。如果“捐贈”行為與“采購”行為之間有直接的因果關系，則可認定雙方之間達成了行受賄合意，這種行受賄合意是在企業“捐贈”前、“捐贈”時或“捐贈”后達成，不影響對賄賂行為的認定。

如果“捐贈”行為與“采購”行為之間沒有直接的因果關系，受贈單位基于正常的采購需求，履行了規定的采購審批和公開招投標手續，捐贈企業通過正常的市場競爭行為成為供貨方，則不宜把捐贈企業此前的捐贈行為簡單認定為商業賄賂行為。

三是，看捐贈手續是否完備齊全，這是實踐中區分合法捐贈和商業賄賂的參考因素，但不是決定性的因素。

涂宏鋼進一步向21世紀經濟報道記者分析，判斷此類事件主要抓住兩個關鍵問題，一方面，要看是否存在類似回扣的“好處費”，本次案情中涉及的“張某送給王某12萬元”屬于關鍵問題；

另一方面，體外診斷等設備捐贈之后可能要采購指定廠家的試劑或耗材，因為部分屬于封閉設備，試劑不能通用，這在國內外其實都很普遍。定向采購耗材本身沒有問題，關鍵在于要公開招標，不能直接采購某家代理商的耗材，否則可能有潛在商業賄賂性質。

涂宏鋼表示，雖然被捐贈的可能屬于封閉設備，只能使用指定廠家的試劑或耗材，但很少出現全國只有唯一代理商的情況，幾乎都是國內存在多家代理商，進而可以對多家代理商進行正常競標，哪怕最終中標企業即是捐贈設備的代理商，也是合規的，關鍵是要通過正常招標流程。

“就算是獨家設備，走公開招標就沒問題，形式合規必須做到，這樣的話議價等流程全透明，而私下議價存在價格不透明的問題，可能導致權力尋租，所以只要公平公正公開透明，就能大幅減少暗箱操作的空間?！?涂宏鋼指出。

上述業內人士也指出，不論醫療設備產權歸誰、是否屬于捐贈，本質上都是放在醫院免費使用，這是很普遍的現象，也應該不屬于違規，主要問題在于是否涉及回扣，或者采購時是否通過公開招標。“雖然是同類同品牌產品，但也會有不同的經銷商，醫院只要是公開招標，走合規的流程和形式，應該就不涉及商業賄賂?！?/p>

不向“捐贈”方購買，也得向第三方購買？

事實上，醫療設備“捐贈”在醫療器械行業的體外診斷領域較為普遍。

上述業內人士向21世紀經濟報道記者表示，目前醫院檢驗科采購醫療設備一般有兩種方式，一種是把檢驗科的各種需求，通過招標采購打包給一家經銷商，然后經銷商按照醫院的要求和傾向，挑選各品類和各品牌產品。

“另一種即非打包形式，醫院通過經銷商來獲得某類醫療設備，但通常不是賣給醫院，而是免費投放在醫院，但設備產權還屬于經銷商，經銷商主要通過銷售設備對應的試劑來實現收入。因為產權不屬于醫院，所以也不算捐贈，類似租賃，但幾乎都是免費，醫院基本不需要花錢購買設備，其實設備本身不值錢，主要是試劑或耗材占大頭。”該業內人士指出。

對于“送設備、賺試劑”這一行為，本次討論點在于有觀點認為，醫院自愿無償接受設備“捐贈”后，按照市場價格向“捐贈”方購買配套耗材，屬于正常的采購行為，不存在為“捐贈”方謀取商業利益，因為即使不向“捐贈”方購買，也得向第三方購買。

不過，中紀委此次發文并不贊成這種觀點。據分析，企業以定向采購耗材和服務為條件“捐贈”設備給醫院科室，謀求交易機會，排除其他潛在競爭對手，本身是一種破壞市場公平競爭的違法行為。

本案中，王某本想通過招投標方式采購儀器，但銷售代表得知采購信息后以附帶定向采購條件的方式向檢驗科“捐贈”價值60萬元的儀器。從表面看，醫院節省了60萬元采購費用，但從此醫院涉及該儀器的耗材供應被B公司壟斷，導致市場同類供應主體失去了公平競爭的機會。同時，因為B公司壟斷了耗材供應，其產品質量和價格缺乏充分的市場競爭，從長遠來看，必然損害醫院的合法利益。

因此，接受企業附加定向采購條件的“捐贈”，既破壞了公平競爭的市場環境，也損害“受贈”單位的長遠利益，具有社會危害性，應當予以打擊。

還有觀點認為，檢驗科作為公立醫院的內設機構，B公司“捐贈”的設備也不歸檢驗科所有，不符合單位受賄罪的主體要件和客觀方面。

但中紀委在文章中分析稱，根據相關司法解釋和文件，“以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪”，“國有單位的內設機構利用其行使職權的便利，索取、非法收受他人財物并歸該內設機構所有或者支配，為他人謀取利益，情節嚴重的，依照刑法第三百八十七條的規定以單位受賄罪追究刑事責任”。

本案中，A醫院檢驗科作為國有單位的內設機構，符合單位受賄罪的主體要件；其接受B公司搭售醫療耗材的設備“捐贈”，雖然產權沒有登記在該科室名下，但歸其占有、使用和管理，權屬是否登記不影響受賄的認定。

從此次的中紀委發文不難看出，規范“捐贈”行為，嚴防商業賄賂成為重點工作方向。